제3절 부작위채무의 간접강제
1. 신청과 관할
부작위채무의 간접강제의 관할이나 그 신청방식은 부대체적 작위채무의 경우와 같다. 신청을 할 수
있는 기간은 제한이 없으므로 채권자는 언제든지 신청할 수 있다.
그 신청서에는 간접강제의 대상이 되는 부작위의무의 내용을 명시하여야 한다. 그 명시에
관하여는, 채무자의 위반행위와 이를 중지하는 행위(예컨대 건물출입금지의 집행권원 성립 후에도 건물에 거주하고 있는 경우에는 거주하고 있다는 행위
및 퇴거하여야 한다는 행위)를 특정하여야 한다는 견해와, 부작위채무 자체만 특정하면 된다는 반대설이 있다.
신청서에 배상금의 액수 등을 적을 필요는 없고, 이를 적더라도 법원을 구속하지는 않는다. 다만
계속적 부작위채무의 경우에 간접강제를 구하는 기간을 한정하여 신청하는 것은 무방하고 이때에는 법원은 그 신청취지에 따라야 한다고 해석된다.
2. 심리
신청을 받은 집행법원이 집행권원 표시의 부작위채무와 신청된 부작위채무의 동일성을 확인하는 등
간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 확인하여야 하는 것은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.
문제는 채무자의 위반행위가 있어야 하는지 내지 이를 신청채권자가 입증하여야 하는지 하는 것인데
이를 긍정하는 것이 통설이다. 이에 따르면 사전에 위반의 예방은 부작위채무의 집행으로서는 인정되지 않고 다만 방해예방청구나 다툼의 대상에 관한
가처분(민집 300조 1항) 또는 임시의 지위를 정하는 가처분(민집 300조 2항)에 따라 위반행위를 예방
할 수밖에 없다.
이에 대하여 반대설은 특히 위반결과를 남기지 않는 1회적 부작위채무의 경우에는 위반행위가
있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행방법이 없게 되고 위반이 있으면 회복하기 어려운 손해가 생기게 되는 경우에도 위반행위가 있을
때까지 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다고 하여 위반행위가 없다고 하더라도 간접강제를 신청할 수 있다고 한다. 그 중에도 어느 경우에
간접강제를 신청할 수 있는가에 관하여는, 위반행위의 위험이 중대하고 명백하여야 한다는 설, 위반행위의 우려가 있어야 한다는 설 및 위반행위의
우려도 필요로 하지 않는다는 설 등으로 나누어져 있다.
집행법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).
집행법원의 심리결과 신청이 부적법할 때에는 이를 각하하고, 이유가 없으면 이를 기각하여야 한다. 이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야
한다(민집규 7조). 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).
3. 곁정
집행법원은 채권자의 신청이 이유 있을 때에는 간접강제의 결정을 하여야 한다. 위 결정에서는
채무자가 이행하여야 할 부작위의무를 특정하여야 한다. 그 밖의 사항은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정과 대체로 같다.
간접강제-부작위채무(주문례)
채권자 또는 채무자는 위 간접강제결정의 변경을 청구할 수 있고(민집
규 191조 1항), 위 간접강제결정이나 변경결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있는 것(민집
261조 2항, 민집규 191조 3항)은 부대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다.
4. 간접강제결정의 집행
간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다. 다만 집행문을
받기 위하여 채권자가 채무자의 부작위의무 위반사실을 증명하여야 하는가에 관하여 논의가 있다.
간접강제결정의 신청단계에서 채무자의 부작위의무 위반사실을 입증하여야 한다는 견해에 따를 때에는
집행문을 내어 주는 단계에서 따로 채권자가 위반사실을 입증할 필요는 없다. 다만 이 견해에 따르더라도 장래의 부작위의무 위반의 방지를 위한
적당한 조치로서 배상금예고와 같은 간접강제가 허용된다고 볼 때에는 그 간접강제결정의 집행에 있어서 위반행위가 있을 것이 조건에 해당하므로
민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 입증하여야 집행문을 받을 수 있다고 한다. 반면 간접강제결정의 신청단계에서는 채무자의
부작위의무의 위반사실을 입증할 필요가 없다고 하는 견해 중에는 집행문을 받는 단계에서 이를 입증하여야 한다는 주장이 있다.
그 밖에 금전집행의 절차, 집행정지, 집행취소 등은 부대체적 작위채무의 경우와 같다. 그리고
금전집행을 마치기 전에 부작위채무가 소멸하거나 장래의 부작위채무이행을 위한 적당한 처분이 이루어진 경우에도 금전집행의 속행이 허용되는가에
관하여도 부대체적 작위채무의 경우와 마찬가지로 견해가 갈린다.
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